의사선생님들 중에는 손해배상 민사사건, 의료법위반 형사사건, 의료법위반 행정처분을 다투는 행정쟁송 등을 직간접적으로 접해보신 분들도 계실 것이다. 이런 민·형사, 행정소송은 모두 증거조사를 거쳐 사실관계를 확정하고 법리판단을 하여 결론을 내는데, 즉 소송은 누가 더 목소리가 큰가가 아니라 ‘증거싸움’이다.

그런데 이혼소송은 다른 민사나 행정소송과는 다른 독특한 면이 있다. 과거에 발생한 같은 사실관계를 놓고서도 부부 양측의 주장과 해석이 완전히 다르고, 상대를 비난하고 자신을 합리화하는 구구절절한 소설같은 이야기가 상반된 입장에서 각자 펼쳐진다. 오죽하면 이혼소송에서 변호사의 3대 덕목이 ‘적반하장’, ‘아전인수’, ‘침소봉대’라는 말까지 있겠는가.

사실 부부관계, 부부생활이라 함은 사실 자식들이나 부모형제들 조차도 다 알지 못하는 부부 두 사람만의의 살아온 이야기들로 가득 차 있기 때문이다. 이런 이혼소송에서의 4대 쟁점은 이혼청구권 유무, 위자료, 재산분할, 친권·양육권자 지정인데, 그 중에서 이혼소송에서 가장 문제가 되는 쟁점은 뭐니뭐니해도 재산분할이다. 이미 이혼소송까지 하게 되었다는 것 자체가 이미 혼인관계는 실질적으로 파탄에 이르렀고 부부간의 신뢰관계는 깨졌다는 것인데, 이런 상황에서 마지막으로 남은 것은 오로지 ‘돈 문제’ 이기 때문에.

재산분할이란 특정한 시점을 기준으로 잡아서(보통 변론종결시 또는 혼인파탄시, 이 부분의 설명은 복잡하여 여기서는 생략) 그 시점에서의 단면을 잘라 그 당시의 원고와 피고의 적극재산(플러스 재산)과 소극재산(채무)을 모두 더하기 빼기를 한다.

이렇게 원고와 피고 순재산을 합한 부부의 재산을 합산한 후, 이를 원고와 피고가 몇 대 몇으로 나누는지 재산분할의 비율을 정하여 각자의 몫을 얼마인지 정하고 난 후에 재산분할의 방법까지 정하는 것이다.

부부의 공동재산은 당연히 재산분할의 대상이 되는 것이고, 법원은 특유재산(부부 중 한 사람의 명의로 되어있는 재산)의 경우에도 배우자가 그 특유재산의 형성 및 유지에 기여(가치감소방지 및 증식에 협력)하였다면 재산분할의 대상으로 인정해 줄 수 있다는 입장인데, 실무에서는 혼인기간이 길수록 특유재산을 재산분할 대상에 포함시키고 기여도도 높게 인정하고 있다.

법원은 “당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도, 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 재산분할 방법이나 비율, 액수를 정할 수 있다”고 하여 구체적인 사안별로 다 그 비율을 달리하고 있는데, 실무에서는 혼인생활이 기간, 재산취득의 경위, 부부 각자의 직업과 나이, 자녀의 여부, 혼인파탄의 경위, 경제상황 등을 모두 종합하여 그 비율을 결정한다.

전업주부의 경우에도 결혼하고 3~5년 이내에 이혼을 하는 경우 재산이 오로지 남편이 마련한 집 한 채라면 20% 전후의 기여도가 인정될 것이고, 반면 혼인기간이 20년 정도라면 아무리 경제활동이 전무하다고 하더라도 50% 정도까지 인정될 수 있다(물론 단적인 예시이기도 기존 판례를 분석하여 예상한 것이므로 개별 사정은 다를 수 있겠지만, 아마 큰 틀에서 벗어나지 않는다).

직업을 갖고 경제활동을 해서 얻는 소득 이외에도 가사 및 육아전담 등의 간적적인 노력으로도 충분히 기여를 인정받게 되므로 판례에서의 재산분할 비율을 결코 인정할 수 없다고 생각하는 분이 계시다면, 이혼소송까지 가서 더 많이 재산분할을 해 주어야 할 수도 있으니 최대한 이혼을 방어하거나 협의이혼이나 이혼조정신청을 통해 이혼할 수 있도록 노력해야 한다.

상담을 하다보면, “아파트 명의는 제 앞으로 되어 있지만, 실소유자는 부모님이고 실제 부모님이 거주하고 계시는데 이것도 재산분할 대상이 되나요?”, “제 명의 통장예금이지만, 사실 가족과 지인들끼리 같이 모은 곗돈인데 이게 재산분할 대상이 되다니요?” 등등 안타까운 상황이 많다.

명의신탁 재산에 대하여 검색을 하여보면, 명의신탁의 점을 입증하면 재산분할 대상에서 빠지기도 하고 포함되기도 한다고 검색이 되지만, 실무에서는 사실 아주 복잡하고 다양한 증거를 모두 입증해야 하므로 특단의 사정이 없는 한 아주 힘들다고 보시면 된다.

결국 이혼소송에서 재산분할 청구를 하면서 특유재산인지 차명재산인지 등에 대해 그 소유명의를 놓고 다투는 것은, 혼인기간 자체가 매우 짧은 경우(1~2년 이내)를 제외하고는 실무상 아무런 의미가 없는 경우가 거의 대부분이다. 이런데 시간낭비를 하느니보다 오히려 기여도 입증에 온 전력을 집중하는 것이 낫다.

향후에 지급이 예상되는 장래의 수입에 대해서도 따져보아야 한다. 공무원연금이나 사학연금, 국민연금 등은 이혼할 경우 이혼한 상대방에 대하여 분할지급청구권이 발생하게 된다. 그래서 미리 이혼소송이나 이혼조정, 협의이혼 과정에 있어서 연금을 향후 어떻게 할 것인지, 현재까지의 불입액을 재산분할대상에 포함시켜 재산분할을 하고 추후 분할지급청구권을 행사하지 않기로 할지 등도 미리 고려하여야 한다.

부부 쌍방이 모두 각자 연금을 받을 것이 예상되고 그 금액도 비슷하다면, 각자의 연금에 대해 분할지급청구를 하지 않기로 한다는 내용을 협의이혼조건 또는 이혼소송이나 이혼조정에서 포함시킬 수도 있지만, 부부 중 일방만 장래에 연금을 받게 되고 상대방이 전업주부 등으로 연금을 받을 수 없는 경우에는 미리 이혼시 정해두지 않으면 나중에 생각지도 못한 연금분할을 당하는 불상사가 생길 수 있다.

이 외에도 예적금, 보험금, 퇴직금이나 퇴직연금, 주식, 각종 공제회 불입금 등 다양한 숨은 재산에 대해서도 여러 방법으로 법원에 증거로 현출되기만 한다면, 모두 재산분할 대상이 된다.

그래서 재산분할을 당하는 입장에서는 최대한 재산을 드러나지 않도록 하거나 재산분할의 비율을 최소화해야 할 것이고, 재산분할을 요구하는 입장에서는 이혼소송을 통하여 각종 기관에 조회를 하거나 배우자의 경제적 동선을 파악하고 자금의 흐름을 추적하여 숨겨진 재산을 찾아내고 최대한 기여도를 면밀히 주장해야 한다.

다음 편에서는, 조금 더 구체적으로 재산분할의 대상, 기여도 평가 등 다양한 예상질문에 대하여 답을 드리고, 이혼소송에서의 또다른 중요한 쟁점인 위자료 등에 대하여도 실무에서의 사례를 공유하고자 한다.

이미 말씀드린 바와 같이, 이혼에서의 재산분할은 혼인기간 동안의 모든 재산의 증감변동을 다 고려하는 것이 아니라, 일정 시점을 기준으로 하여 그 시기의 재산이 무엇인지를 파악하고 재산분할의 대상을 정한 다음에, 혼인기간 중 재산이 증감변동된 아주 복잡한 상황은 재산분할의 비율(기여도)을 정하는데 반영되게 된다.

가정폭력 또는 부정행위(외도) 등을 저지른 유책배우자를 상대로 호기롭게 이혼소송을 제기하였는데, 위자료는 1,000~3,000만원 정도로 상대적으로 재산분할금에 비하여 소액인 반면, 생각지도 못한 재산분할을 오히려 유책배우자에게 해줘야 하는 분들도 있다. 즉, 상대방의 귀책사유로 이혼이 간절하다고 하더라도 재산분할까지 고려하여 먼저 이혼을 요구하거나 이혼소송을 제기하는 것이 손해인 경우도 있다는 것이다.

• “상대방이 외도를 하여 이혼을 하는데도 재산분할을 해줘야 하나요?”
• “협의이혼신청서를 제출하고 재산분할 합의서도 썼는데, 이혼소장을 받았고 재산분할금을 엄청나게 청구했는데, 합의위반 아닌가요?”
• “배우자가 개업하여 개인사업자라서 권리금이나 영업상 재산을 파악하기 힘든데 재산분할 대상에 넣을 수 있나요?”
• “아내는 20년 넘게 전업주부라서 모든 수입은 제가 벌어온 것이라 제 명의의 특유재산도 분할대상이 되나요?”
• 결혼 전에 제 명의로 사 놓은 부동산이 있는데, 분할대상에서 제외되나요?”
• “결혼 전에 배우자의 마이너스 대출을 일부 갚아주고 혼인을 하고 한참을 빚을 갚았는데 이런 점도 재산분할에 반영되나요?”
• “맞벌이 부부인데 제가 번 돈을 모두 배우자에게 주어 생활비로 썼고, 배우자의 소득으로 대출을 갚아서 집이 아내명의로 되어 있는데, 내역을 알 수 없나요?”
• “결혼할 때 집을 본가부모님이 해 주셨는데 재산분할 비율에 고려되나요?”

• “남편이 가족법인으로 사업을 하는데 지분이 얼마인지, 사업재산이 개인소유인지 법인소유인지 알 수 있나요?”
• “아이들과 살고 있는 집을 소유권이전등기 경료받고 협의이혼을 해 주었는데 제가 모르는 재산이 있었어요. 이런 경우도 나중에 재산분할 청구가 가능한가요?”

혼인 이전에 취득하였거나 부모님으로부터 증여를 받은 재산이라도 재산분할 대상에 포함되는 경우가 있다. 혼인 기간 중 그 가치의 증가, 유지 또는 가치감소 방지 등에 기여하였다는 점이 혼인기간이 어느 정도인지, 돈을 누가 얼마나 벌었는지, 슬하의 자녀숫자, 가사 및 육아를 어떻게 하여 왔는지 등 모든 사정이 모두 재산분할 비율을 결정하는데 고려된다.

또한 영업상 재산, 권리금, 비상장 주식회사의 주식의 가치 등 경우라도 법원이 지정한 감정인을 통한 감정평가로 어느 정도는 가치를 반영하여 재산분할 대상에 포함시키거나 객관적 가치를 산정하지 못해 재산분할 대상에는 포함시키지 못하더라도 재산분할 비율을 정하는데 고려된다.

개인사업자의 경우, 병의원 또는 약국과 같은 사업장은 부부의 일방이 소유한 건물일 경우 그 부동산 시가가 재산분할의 대상이 될 수 있고, 임대차를 하여 사용하는 경우에는 보증금이 재산분할대상이 되며, 권리금 자체도 높게 평가되는 경우가 있는데 권리금은 증감변동하고 실제 입증이 쉽지 않으나, 경우에 따라 법원감정을 거쳐 재산분할 대상 또는 비율에 반영을 하는 경우가 늘어나고 있다.

법인사업자의 경우, 부동산이나 차량, 장비 등의 영업용 재산 그 자체가 이혼당사자인 개인의 소유명의가 아니라 법인 명의로 되어 있다면 그 부동산이나 차량 가액 자체가 재산분할의 대상이 되지는 않는다.

판례는 부부 중 일방이 실질적으로 혼자서 지배하는 주식회사(‘1인 주주 회사’)의 경우에도 그 회사 소유 재산을 바로 그 지배주주의 개인의 재산으로 보아 재산분할 대상에 포함시키지는 않는다. 다만, 보유한 주식의 가치를 평가하여 재산분할에 반영하는데, 상장주식이라면 시장거래액을 쉽게 확인하지만 비상장주식 관련해 기존의 실거래가격이 확인되지 않으면 경우, 당해 법인의 순자산 가액을 기초로 주식가치를 평가하거나 다툼이 심한 경우 실무에서는 별도의 실가감정을 하는 사례도 있다.

이혼소송에서는 법원을 통해 각종 사실조회 및 금융거래정보제출명령신청, 문서제출명령신청 등을 할 수 있다. 반면에, 협의이혼의 경우에는 이런 절차를 생략하므로 상대방의 재산상황을 파악하지 못한 채 이혼을 하게 된다. 실제 이혼사건을 진행함에서는 재산분할 대상의 가치 및 재산분할비율을 정함에 있어 하나하나 치밀하게 각자의 입장을 어필하여야 한다. 그러므로 재산을 더 많이 분할받고자 하는 분이나 가능한 숨기거나 가치를 낮게 평가받고자 노력하는 분들 모두 초기단계부터 충분히 진행방향을 검토하시길 바란다.

별거 이후 이혼조건 협의 도중, 또는 이혼소장 제출 시점 전후로 부동산을 처분하고 돈을 빼돌리거나 소제기 직전에 예금인출, 보험해약 등을 하고 숨긴 경우에는 그 돈이 그대로 있다는 전제하에 재산분할 대상에 포함시켜 판결을 한다. 그러므로 소송 전후로 무리하게 재산을 처분하여 양도세 등 세금 등의 불필요한 지출만 하는 것은 현명한 행동이 아니다. 그래서 장기간 이혼을 준비하는 분들은 분할대상 재산을 줄여놓으시려는 다양한 노력을 하고, 오히려 소송보다는 협의이혼이나 이혼조정을 통해 원만히 이혼을 하시는 결정을 하시기도 한다.

혼인기간이 길수록 부부가 함께 살면서 만들어 온 히스토리를 보면, 재산분할의 비율을 몇 대 몇 이렇게 판단하는 것이 쉬운 일이 아님을 알 수 있다. 20년 이상을 살면 5:5, 5년이 넘으면 7:3, 3년보다도 짧으면 특유재산은 재산분할 대상이 아니라고 쉽게 딱 잘라 말할 수 없고, 원고와 피고가 주장하는 개별 재산이 분할대상에 포함되는지 또는 제외되는지에 대하여도 자세하게 이유를 판시하고 있다.

재산분할 이외에도 ‘위자료 청구’ 등 이혼에서의 다른 쟁점이 남아 있다. 위자료 청구는 ‘정신적 고통’에 대한 손해배상금인데, 부부가 이혼을 할 경우 유책배우자에게 피해자로 볼 수 있는 배우자의 일방이 청구를 하는 것이다.

종종 이혼소송을 하면서 상간자에 대하여도 위자료 청구를 하여 이혼소송인데 등장인물이 부부 이외에 제3자(상간자)가 피고로 들어와 있는 경우도 있다. 요즘은 형법상 ‘간통죄’가 위헌결정 이후 폐지되어 경찰의 조력을 기대할 수 없으므로 부정행위(외도)의 증거수집을 오롯이 개인이 하여야 한다. 여기서 조심하여야 할 부분은 도청이나 위치추적 등은 통신비밀보호법 등을 위반한 불법행위로서 형사처벌도 받을 수 있다는 점이다.

외도의 경우, 숙박업소 등의 CCTV, 자동차의 블랙박스 등에 이른바 빼박증거라고 하여 부인할 수 없는 외도의 증거가 남아있는 경우도 많고, 요즘 젊은 분들은 변호사가 말씀드리지 않아도 알아서 증거를 확보하여 오시는 분들도 계시나, 보통은 바람을 대놓고 피지 않으므로 증거수집이 쉬운 일은 아니다. 법원에 증거보전을 신청하여 해당 숙박업소의 CCTV를 제출받을 수도 있는데, 이것도 최소한 장소 등을 알아야 가능한 것이고 저장기간이 짧기 때문에 확보를 서둘러야 한다. 밀행성과 긴급성이 증거보전의 생명이다.

가정폭력의 증거는 그래도 여러 가지 방법으로 확보가 가능하다. 진단서 등 각종 의료기록, 상담기록, 112신고내역서, 형사증거기록, 공판기록, 사건사고확인원, 검찰처분통지, 판결문, 119구급일지, 쉼터입소확인서 등등 폭력이 있었다면 어디엔가는 증거가 남아있는 경우가 대부분이다. 그러나 안타깝게도 가정폭력이 극심할수록 오히려 외포되어 형사신고도 제대로 하지 못하거나 병의원에서 치료를 받으면서도 상해의 원인을 제대로 밝히지 못하는 경우도 많다.

이혼소송으로 인정되는 위자료 금액은 심각한 가정폭력이나 부정행위(외도)의 경우라도 2,000~3,000만원 안팎에서 결정된다. 자상, 골절 등으로 응급실로 실려오고 생명에 위협을 가한 경우나 상간자와의 사이에 아이까지 있는 경우에도 위자료는 생각보다 높지 않다는 점에 놀라시는 분들도 있다. 1회성의 우발적인 폭행이나 경미한 상해 정도는 위자료가 아예 인정되지 않거나 500만원 안팎에 불과하다.

미성년 자녀가 있다면, 남남이 되었다고 하더라도 자녀의 안정적인 성장을 위하여 면접교섭이나 자녀교육 등을 위하여 계속 연락을 해야 할 수도 있기에 법원에서는 이혼소송에서의 모든 시기에 있어서 갈등을 줄이기 위하여 조정이나 화해권고를 통해 분쟁이 종결되기를 유도하는 것이다. 단순히 “이혼만 하고 끝”이 아니고, 그 때부터 인생 2막의 시작이기도 하므로 결혼만큼이나 이혼도 잘해야 한다는 점을 생각해 보시기를 바라며.. 백변호사 올림.